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蓝皮书:应加强顶层设计 尽快出台《外国投资法》

  中国社会科学院法学研究所、社会科学文献出版社今日联合发布2017年《法治蓝皮书》,并发布了《中国外资准入管理的发展与展望》。法治蓝皮书指出,尽快制定《国家安全法》第59条的实施细则,完善外资准入国家安全审查制度。

  中国网新闻3月20日讯 中国社会科学院法学研究所、社会科学文献出版社今日联合发布2017年《法治蓝皮书》,并发布了《中国外资准入管理的发展与展望》。

  法治蓝皮书指出,中国建立了较为完备的外资准入法律法规体系。改革开放以来,中国逐步建立了以宪法为核心、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等三资企业法及其实施细则为基础、《指导外商投资方向规定》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《外汇管理条例》、和《外商投资项目核准和备案管理办法》等法规和规范性文件为指引的外资准入综合管理法律体系和《海商法》、《邮政法》、《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》和《互联网信息服务管理办法》等一些涉及外资行业准入和管理的法律法规体系。

  法治蓝皮书指出,中国成功搭建了外资准入管理的机构监管框架,商务部门、发展和改革委分别为外商投资企业和外商投资项目的管理部门,工商部门负责外商企业的注册登记手续,外汇管理部门负责境外机构和境外个人在中国境内直接投资的外汇登记部门,交通、工业和信息部门等特定行业主管部门则具体负责本行业内外资的行业准入和管理。

  法治蓝皮书指出,随着对外开放进入新的阶段以及工业经济向服务经济转型之际,拥有引资大国和海外投资大国双重身份的中国在外资准入管理上也开始了进一步的探索。中国引入了自贸试验区的制度设计。中国在自贸试验区内推行“准入前国民待遇+负面清单+备案”管理模式,在自贸试验区外施行“指导目录+备案”管理模式,并进一步强化“先照后证”改革后的事中事后监管。此外,在国家安全审查方面,中国也相继通过了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》和《国家安全法》对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行国家安全审查。

  法治蓝皮书指出,外商投资准入管理模式的变化带来了一些问题,包括如何与外商投资综合管理法律体系和外资行业准入管理法律体系相互衔接,外资准入管理的监管框架能否适应这种改变,缺乏《国家安全法》实施细则情况下准入管理如何保障国家安全利益等。

  首先,外资三法是我国改革开放初期为适应对外开放需要而制定的法律明显已经不适应当前发展的需要,仅对三部法律进行小范围修订,难免会影响中国外商投资综合管理法律体系的发展,也拖后了外商投资管理基本法律的出台。

  其次,“准入前国民待遇+负面清单”并辅之以备案管理的外资准入管理新模式与当前的行业准入管理法律体系还存在一定的衔接问题。以互联网内容信息服务为例。当前互联网已经与传统行业深入融合,原有《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网信息服务管理办法》等法规所建立的分类审批、技术优先和备案管理等已经不适应现有发展的需要,一方面网络乱象丛生,另一方面外资早已经通过协议控制模式等进入新闻信息等内容服务领域。可以看出,新管理模式与过时的行业准入管理法律体系衔接也是非常棘手的问题。

  第三,外资准入管理的监管框架对新管理模式的适应短时间是无法完成的。尽管外商投资企业和外商投资项目备案都已经在全国范围内铺开,然而与之配套的信息备案系统能否顺畅运行,公务人员能否及时处理,如何甄别备案中的虚假信息以及能否判断备案前应接受国家安全审查均构成了对从事备案工作的公务人员能力的直接考验。此外,由于自贸试验区外以《外商投资产业指导目录(2015年修订)》为基础的的负面清单并不能全面覆盖国内所有行业外资准入的领域,因此,备案人员对负面清单外的行业法律熟悉程度也会给备案造成影响,不排除最终有不少的外商投资最终绕过国家安全审查进入备案系统,毕竟每个人的认知能力是有限的,也存在一定的差异。

  第四,《国家安全法》虽然已经通过,然而具体实施细则一直没有出台,在此情况下如何保障国家安全利益也是需要考虑的问题。特别是,在全国范围内全面铺开外资准入备案管理后,备案部门首先需要考虑的是如何与《国家安全法》第59条的衔接问题,由于缺乏“对影响或者可能影响国家安全的外商投资”的具体有权解释,因此如何在实践层面适用该条款成为难题。

  法治蓝皮书指出,应加强顶层设计,尽快出台《外国投资法》。《外国投资法》应为外资准入管理的基础性法律,法律除了继承现有三资企业法的备案管理制度外,应当明确规定外国投资者和外国投资概念、准入管理、信息报告、投资促进和投资保护等基本制度,并强化违反法律的处罚措施,从而起到保护、规范外资准入管理行为的作用。

  法治蓝皮书指出,加快制定和修改电信等行业准入管理法律,做好与外资准入管理改革的衔接。修改《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网信息服务管理办法》等行业准入法律,改变分类审批、技术优先和备案管理等不适应发展需要的管理模式,从消费者和用户角度将物理网络和传统通信(电话、传真和短信等)、内容信息服务(互联网信息服务)等进行分类立法,加强内容管理水平,从而做好行业准入管理和外资准入管理新模式的衔接工作。

  法治蓝皮书指出,在继续推进大部制改革的基础上,加强监管机构人员的能力建设和增进机构的协同监管水平。未来有必要将现有外商投资企业设立和变更、外商投资项目核准和备案的分类管理方式进行整合,成立统一的外资准入监管部门,从而减少环节,提高效率;同时,鉴于部分外资准入管理等中央事权下放,有必要加强中央、省级,甚至是市(区)、县级外资准入管理部门机构监管人员的能力建设,提高其管理能力和水平,进而避免备案管理的差异化和对国家安全审查工作的疏忽等;此外,外资准入管理部门应加强与行业管理部门、市场管理部门的信息共享和协调,增强机构间的协同监管能力,做好外商投资准入管理、行业管理和市场管理的衔接工作。

  法治蓝皮书指出,尽快制定《国家安全法》第59条的实施细则,完善外资准入国家安全审查制度。在全国范围内铺开外资准入备案管理之际,中国应尽快出台《国家安全法》第59条的实施细则,厘清“影响或者可能影响国家安全的外商投资”的内容,借鉴《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,明确规定审查范围、审查要素、工作机制和程序等内容,为我国外资准入国家安全审查工作提供指引。

  有道是“治大国若烹小鲜”。面对经济发展的新常态,中国在外资准入管理领域推进制度改革和创新的同时,有必要完善配套的相关法律和监管框架,这也是与深入推进供给侧结构性改革相一致的。

  标签:国家安全法,顶层设计,外国投资者,外商投资电信企业管理规定,电信条例,互联网信息服务管理办法,加强监管,外国投资法,监管框架,海商法

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